Un grupo de operadores judiciales y de las ciencias sociales presentaron objeciones a una parte del proyecto de Código de Niñez y Familia, con media sanción en el Senado de Corrientes, por considerar que “resulta un resabio del sistema del patronato judicial” al delegar en la justicia decisiones sobre menores en situación de vulnerabilidad, cuando la justicia sólo debe actuar en los casos en que una persona menor de edad resulte imputada o víctima de la comisión de un delito. Indican que implica un retroceso frente a legislaciones vigentes.
Los firmantes presentaron a la Cámara de Diputados un informe donde expusieron objeciones como operadores judiciales y de las ciencias sociales al proyecto de Código de Niñez y Familia.
Indican que el proyecto fue tratado y sancionado sin percibirse la profunda contradicción y vulneración del sistema vigente que representa el título VIII "Sistema de Protección Integral, Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes" del Libro II - Parte especial de dicho proyecto de los derechos de la niñez y adolescencia a la luz del paradigma vigente desde la Convención de los Derechos del Niño y especialmente desde la sanción de la Ley 26.061 que luego fue receptado por el Código Civil y Comercial de la Nación en el año 2015.
En el informe hacen una breve reseña de la necesidad de modificar o bien eliminar determinadas previsiones del Título VIII del Libro II del proyecto por resultar un resabio del sistema del patronato judicial, absolutamente incompatible con el sistema jurídico vigente en materia de niñez, adolescencia y familia que sigue los lineamientos de la moderna doctrina en la materia.
Explican que el proyecto mantiene la doble competencia de los juzgados de menores de la provincia de Corrientes.
Actualmente en la primera circunscripción judicial existen tres Juzgados de Menores que tienen competencia civil y penal. La secretaria civil interviene en todos los asuntos que se denominaban antes de la vigencia de la ley 26.061 situacional, prevencional, o víctimas. Las carátulas de estas secretarías oscilan entre "situacional o víctimas".
Indican que se trata de trámites iniciado de "oficio" por el Juzgado de Menores por supuestas vulneraciones de derechos de niños, niñas y adolescentes.
Con la vigencia de la Ley 26.061 del año 2005 que deroga expresamente el patronato judicial, con alcance nacional, y respecto de la cual cada provincia dictó diversas normas, la competencia de los juzgados de menores en las causas "situacionales", "prevencionales" y "víctimas" (competencia civil), siguiendo una correcta técnica legislativa de armonización de las normas de competencia con el derecho de fondo, debió desaparecer para pasar directamente a la órbita de la COPNAF (órbita administrativa).
Por su parte, el control de la legalidad y la intervención cautelar -en caso de ser necesaria- debió quedar bajo la competencia de los juzgados de Familia a fin de ajustar la normativa procesal al derecho de fondo previsto en la Ley 26.061 y en el Código Civil y Comercial que expresamente otorgan esa competencia en el Juzgado de Familia.
Por consiguiente, la única competencia legal que debió reservarse al Juzgado de Menores es la "penal juvenil", es decir para los casos en que una persona menor de edad resulte imputada o víctima de la comisión de un delito.
La derogación legal del sistema de patronato debió significar el cambio de prácticas judiciales oficiosas e inquisitivas, reemplazando la intervención "tutelar" del Juez de Menores en la decisión sobre el destino del niño, especialmente del niño pobre.
Sin embargo, añaden, la práctica demuestra que la intervención previa del poder judicial con las comisarías que actúan como órgano receptor de denuncias de situaciones que no son delitos cometidos por menores ni en que estos resultan como víctimas de delitos, genera una actuación judicial que tira por tierra el cambio de paradigma, en tanto posiciona al Juez de Menores en la máxima autoridad que adopta decisiones relativas a la vida de los niños y niñas en directa contradicción al sistema de intervención que prevé la Ley 26.061 (art. 30) ante la vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes, en cuanto a la competencia del órgano que debe intervenir (COPNAF y no el Poder Judicial) y a las garantías procedimentales que debe respetar el órgano administrativo en el marco de esa intervención y establecidas en la misma ley.
"Es necesario comprender que el nuevo orden institucional, que implicó la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño, a la carta magna, visibilizó los desequilibrios, las injusticias y exclusiones que generó el patronato judicial" señalan.
La incorporación de esta nueva mirada sobre los derechos de la infancia trajo aparejadas transformaciones normativas, administrativas y políticas que exigen gran decisión y esfuerzo para cambiar un patrón cultural instalado durante casi un siglo desde la doctrina de la situación irregular.
"Por ello, no resulta admisible que hoy se legisle, como se hace en el Título VIII del Libro II del Proyecto de Código que no ocupa, normativizando prácticas derogadas expresamente a partir de la vigencia de la Ley 26.061 (art. 76) y que debieran desaparecer del trabajo diario de los operadores judiciales" manifiestan.
Sostienen que el efecto más trascendente de la CDN y la Ley 26.061 es la mutación radical del modelo de intervención estatal del patronato del Estado -edificado a partir de la concepción de la doctrina de la situación irregular con el concepto de riesgo como término de calificación para determinar la actuación jurisdiccional tutelar- a la doctrina de la protección integral que adopta la noción de vulneración de derechos, frente a la cual dispone la intervención de los organismos administrativos pertinentes creados por la norma, cuya misión es la de procurar el re-establecimiento de derechos conculcados con revisión judicial posterior, denominado control de legalidad.
"Para entender esta dinámica de la protección integral se deben leer los fundamentos de motivos de la Ley 26.061 a los cuales es necesario remitirse. Sucede que si la interpretación básica es la efectividad de los derechos, es imposible lograrlo desde el Poder Judicial con adopción de medidas anticipadas sin agotar los pasos previos previstos en la Ley 26.061 y por órganos que no son los que tienen competencia legal asignada a tal fin (Poder Judicial-Juzgado de Menores).
Expresan que el nuevo código, en estudio, se aparta de la Ley 26.061 en cuanto a la intervención judicial en material de niñez en casos de vulneración de derechos de niñas, niños y adolescentes que no involucran delitos (ya sea que en menor sea autor o víctima en ellos). Es decir, en aquellos casos contemplados en la Ley 26.061 cuyo abordaje está expresamente reservado al Poder Administrador a través del órgano de aplicación, CONPNAF entre otros que no incluyen al Poder Judicial.
En el proyecto de ley, el art. 739 establece el deber de poner en conocimiento del organismo administrativo de protección integral de derechos y del juez de niñez, adolescencia y familia cualquier situación de vulneración de derechos de menores, para luego, en el artículo siguiente, aclarar que, excepto casos de gravedad y urgencia, todas las medidas adoptadas deben contar con la intervención del Ministerio Público.
Esta regulación contradice la Ley 26.061 y el sistema legal vigente que establece las competencias, deberes, obligaciones y roles que debe cumplir cada organismo del Estado en materia de vulneración de derechos de menores de edad. Así, contrariamente ha propuesto en los artículos 739 a 743 del proyecto de código, el competente para intervenir, abordar, decidir, ejecutar acciones, incluso medidas excepcionales, ante la vulneración de derechos de menores de edad es exclusivamente el Poder Administrador a través del órgano de aplicación de la Ley 26.061 (el COPNAF) y el Ministerio Público Tutelar por el art. 103 del CCC que prevé las funciones judiciales y extrajudiciales de los Asesores de Menores.
En el sistema vigente actual, el Poder Judicial, (Juzgados de Menores o de Familia) tiene una necesaria función de control respecto de las medidas excepcionales dispuestas por el COPNAF.
Por ello, el Poder Judicial, a través de los jueces no tiene competencia legal para tomar decisiones en casos de vulneración de derechos de menores porque, justamente, su competencia es subsidiaria y de control de la legalidad del procedimiento administrativo.
El artículo 744 del proyecto con la posibilidad del "avocamiento" deviene en inconstitucional por fundar la intervención del juez en un presunto riesgo, sin distinguir si se trata de violencia para los cuales se encuentra habilitada la vía de los procesos de juzgados de familia.
El llamado proceso de avocamiento constituye en realidad una acción de patronato judicial derogado con la firma del CDN y luego expresamente desde la sanción de la Ley 26.061, lo que deriva de ese procedimiento "inventado" en esta jurisdicción es la vulneración de las garantías de debido proceso y derecho de defensa, pues los progenitores ni los niños en edad de tener abogado pueden intervenir hasta que adopte las medidas respectivas, con lo cual se vulnera el derecho a ser oído y a que toda decisión judicial tome en cuenta sus intereses.
Por otra parte, se vulnera el derecho de los progenitores a ejercitar su defensa en tiempo oportuno, ya que no es oportuno intervenir sólo para recurrir una resolución que en la práctica se ejecuta hasta su revocación (Art. 746).
Agregan que las previsiones del Art. 745 se corresponden con las medidas que adoptan los juzgados de familia, los cuales no son competentes para adoptar las mismas, sin la complejidad que implica para los involucrados, que se adopten medidas provisorias en sede de menores y luego por el mismo hecho, concurrir con abogado a pedir alimentos a sede de familia, o comunicación parental, atribución de vivienda familiar, etcétera.
"Concretamente si un juez de menores adopta una medida que corresponde a un proceso de violencia, luego las demás medidas concomitantes deberán ser tratadas ante juzgados de familia por ejemplo alimentos, comunicación, cuidados parentales o en su caso guardas o tutelas" explican.
Acotan que en efecto, "las medidas que se permiten en el Art. 475 inc. a) al g), k, l y m, son de violencia familiar; así también las medidas que puede disponer el Juzgado de Menores en el art. h al j del mencionado artículo también con competencia del fuero de Familia porque refieren al cuidado y comunicación de los NNA".
Es decir que el proyecto de código lo que hace es mantener la superposición de competencias entre los juzgados de Menores y Familia, consolidando lo que ocurre hoy en que por un sólo niño o familia se forman expedientes en menores (situacional, prevencional, víctimas) y en familia (cuidado personal, derecho de contacto, restitución de hijo, guarda, delegación de responsabilidad parental).
Esta superposición de competencias y duplicación de causas e intervenciones rompe el principio de mínima intervención, de racionalidad de la intervención judicial, el derecho de los justiciables puesto que la familia se ve atravesada por la intervención del juez de Familia y del juez de Menores en el mismo momento y por las mismas causas.
Esta duplicidad de causas se suma a las que suceden cuando los jueces de menores adptan medidas dirigidas telefónicamente en comunicación con la policía, sin conocimiento personal de las partes involucradas y sólo por los informes de personal policial, que una vez pasado el sumario policial la juzgado de menores, deviene en incompetente para resolver guardas y tutelas.
En cuanto al Art. 747, reafirma lo que aquí se viene sosteniendo que no todas las cuestiones atinentes a vulneración de derechos deben gestionarse desde la intervención policial o con ella, pues ello genera mayor revictimización y estigma.
Por otra parte, no se cuenta con policía especializada en niñez ni operadores en dichos ámbitos con la visión que requiere la perspectivas de derechos.
"Habría que dejar claramente establecido que para las situaciones de violencia se aplique los procedimientos que están previstos para los procesos de violencia en general, con la intervención siempre del asesor de menores correspondiente" expresan.
Reiteran que lo expuesto en el informe elevado a la Cámara de Diputados es a modo de demostrar que las incongruencias del sistema previsto en el capítulo VIII del proyecto de Código, que reafirma una competencia que no pueden ostentar legamente los jueces de menores desde el cambio del sistema legal en Argentina.
Además se adjuntan un detalle de expedientes que muestra la duplicidad de causas en trámites ante juzgados de Menores y Familia, que muchas veces implica suspensión de un procedimiento en Familia hasta tanto resuelva el juez de Menores la misma cuestión. "Esto contraría principios básicos del sistema de prejudiciabilidad que en nuestra legislación sólo existe la prejudicialidad penal sobre la civil y no de dos civiles.
"A estas cuestiones de por sí suficientemente vastas para fundar una modificación del proyecto, se suma el fundamento mismo del proyecto que apunta a reducir la contradicción del sistema actual, evitar judicializar casos innecesariamente y brindarle garantías a los niños, niñas y adolescentes.
